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STJ nega exclusão do ICMS do cálculo do Imposto de Renda

STJ nega exclusão do ICMS do cálculo do Imposto de Renda

Decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm mantido o ICMS e o ISS na base de cálculo do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de empresas que estão no regime do lucro presumido. Os ministros não têm aceitado a argumentação apresentada pelos contribuintes, baseada na tese da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A nova discussão, contudo, ainda pode ser levada ao Supremo Tribunal Federal (STF).

As empresas do lucro presumido são aquelas que têm receita bruta anual de até R$ 78 milhões. Nesse regime, as companhias não conseguem contabilizar o ICMS ou ISS como despesa, o que acarreta em um recolhimento maior dos tributos. As do lucro real podem, por lei, a deduzir tributos e contribuições do cálculo do IR e da CSLL.

A principal alegação dos contribuintes é a de que os valores de tributos são transitórios nas contas das empresas e, por isso, não deveriam servir de base de cálculo para o IR e a CSLL. A argumentação se assemelha à discussão da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, na qual os contribuintes já ganharam um precedente favorável no STF. O caso, porém, vale apenas para o autor da ação.

A 2ª Turma tem pelo menos quatro decisões contrárias ao contribuinte. Da 1ª Turma não foi localizada nenhuma decisão, mas ministros que a compõem já proferiram decisões monocráticas contrárias às empresas.

Em decisão publicada no dia 26 de junho, a 2ª Turma ressalta já ter entendimento firmado de que o ICMS deve compor o cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. O relator, ministro Og Fernandes, afirma em seu voto que “para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do artigo 41 da Lei nº 8.981, de 1995 e artigo 344 do RIR/99 [Regulamento de Imposto de Renda]”.

Contudo, esclarece que segundo a jurisprudência majoritária da Corte, “a discussão referente ao conceito de faturamento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado na Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do STF”.

O caso envolve a Ruah Indústria e Comércio de Imóveis. A decisão negou seguimento ao recurso especial. A companhia pretendia modificar decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região. Os advogados da companhia não foram localizados para comentar o caso.

Apesar das decisões contrárias, a tese tem voltado com força a partir da decisão do Supremo e da edição da Lei nº 12.973, de 2014, que revogou o Regime Tributário de Transição (RTT) e ampliou o conceito de receita bruta, ao incluir expressamente os tributos incidentes nesse conceito – dentre eles, o ISS e o ICMS.

Há, porém, decisões de primeira e segunda instâncias favoráveis ao contribuinte. Uma liminar concedida pelo juiz federal substituto Márcio Martins de Oliveira, da 3ª Vara Federal de São Bernardo do Campo (SP), autorizou a exclusão do ICMS e do ISS do IRPJ e da CSLL pela Ferosão Industria e Comércio. A companhia atua na área de máquinas, equipamentos e ferramentas industriais, como na prestação de serviços de ferramentaria. Por isso, o pedido tratou de ICMS e ISS.

Segundo o advogado da empresa David Daniel Schmidt, do Schmidt Advocacia Empresarial, a discussão ganhou mais evidência com a decisão do STF sobre a exclusão do ICMS do PIS e da Cofins. “Com esse sinal positivo do Supremo, o contribuinte ficou mais confortável para ingressar com essas ações”, diz Schmidt.

Essa nova liminar, se convertida em decisão definitiva “pode dar um novo fôlego para as empresas”, segundo o advogado. De acordo com seus cálculos, isso representaria uma economia de 0,5% a 1% sobre o faturamento por mês.

Ao analisar o caso, o magistrado entendeu que ” tais grandezas, mesmo sem definição constitucional, não podem ser alargadas indefinidamente pela Receita Federal”. Ainda acrescenta que “tampouco se autoriza definir como receita bruta ou como faturamento o mero ingresso de valores nos caixas do contribuinte, com caráter transitório, para posterior transferência ao ente dotado da competência tributária para instituir certa espécie tributária”. A companhia decidiu provisionar valores, após a concessão da liminar.

O mesmo magistrado concedeu decisão semelhante para a Ferosão Indústria e Comércio em processo sobre PIS e Cofins.

Os contribuintes também contam com precedente favorável no Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região, com sede em Recife (PE), que transitou em julgado no fim do ano passado. A decisão foi favorável à Artech Ar Condicionado Projetos e Consultoria.

No caso, a 1ª Turma do TRF seguiu voto do ministro Marco Aurélio, do STF, no julgamento da exclusão do ICMS na base de calculo da Cofins. Segundo a decisão “a ideia central do referido julgado é de que o ICMS não representa faturamento, mas sim ônus fiscal”. A Fazenda entrou com recurso no Superior Tribunal de Justiça e no STF, mas não foram admitidos por questões processuais. A advogada da companhia não foi localizada.

Para os advogados Sandro Machado dos Reis, do Bichara Advogados, e Eduardo Kiralyhegy, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, a tese tem boa consistência ao se basear na exclusão do ICMS do cálculo da Cofins. Mas, traz um empecilho a mais aos contribuintes porque o regime do lucro presumido é uma opção e não permite abatimento de créditos.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou por nota que “já existem inúmeros pronunciamentos do STJ, especialmente da 2ª Turma, rechaçando a tese dos contribuintes” e que vislumbra pouca chance de o tema ganhar força nos tribunais superiores, principalmente diante das peculiaridades inerentes à CSLL e ao IRPJ”.

Fonte : Valor

 

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